(網(wǎng)經(jīng)社訊)雖然 VIE 架構(gòu)解決了內(nèi)資企業(yè)海外上市和國內(nèi)運營的兩難問題，但卻引發(fā)了與經(jīng)營者集中申報與審查有關(guān)的新問題。
騰訊因觸犯《反壟斷法》收罰單。
2020年12月，騰訊控股子公司閱文集團，因2018年收購新麗傳媒100%股權(quán)，依據(jù)《反壟斷法》構(gòu)成經(jīng)營者集中而未依法申報被行政處罰50萬元。
這次被處罰則與2018年騰訊控股收購猿輔導(dǎo)股權(quán)有關(guān)。
把投資作為核心戰(zhàn)略之一的騰訊，通過資本合縱連橫，涉及領(lǐng)域極廣。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計，自2015年，騰訊每年參與的融資事件都在百起以上，橫跨文娛傳媒、企業(yè)服務(wù)、游戲、金融、電子商務(wù)、汽車、醫(yī)療健康、教育培訓(xùn)、社交等各領(lǐng)域。其中，對教育領(lǐng)域的投資總數(shù)占到所有參投行業(yè)前十。
隨著國家對互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷監(jiān)管的收緊，特別是明確了VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中，同屬于反壟斷審查范圍，這類50萬元的罰單或許還會出現(xiàn)更多。
如果只是申報的程序性缺失，這類處罰會影響騰訊后續(xù)的投資布局嗎？
VIE架構(gòu)，同屬反壟斷監(jiān)管
3月12日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《市場監(jiān)管總局依法對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域十起違法實施經(jīng)營者集中案作出行政處罰決定》（簡稱《決定》）稱，經(jīng)查，騰訊控股有限公司收購猿輔導(dǎo)股權(quán)案，好未來教育集團收購噠噠教育集團股權(quán)案等十起案件均違反了《中華人民共和國反壟斷法》第二十一條，構(gòu)成違法實施經(jīng)營者集中。
市場監(jiān)管總局就騰訊及好未來股權(quán)收購案對市場競爭的影響進行評估后認為，上述兩項經(jīng)營者集中不具有排除、限制競爭效果。因此，根據(jù)《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，市場監(jiān)督管理總局決定分別給予騰訊及好未來等十二家企業(yè)50萬元人民幣罰款的行政處罰。
這是繼2020年12月，市場監(jiān)管總局對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)、閱文集團收購新麗傳媒股權(quán)、豐巢收購中郵智遞股權(quán)等三起，未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案進行處罰后，又一次反壟斷領(lǐng)域的集中整治。
這次被罰的十家公司中，以在境外注冊或上市的互聯(lián)網(wǎng)公司居多，包括騰訊、百度、滴滴、美團系的成都美更美、好未來等，其中包含兩起教育領(lǐng)域的股權(quán)收購案。
根據(jù)處罰決定書顯示，騰訊收購猿輔導(dǎo)股權(quán)，之所以造成違法實施經(jīng)營者集中案，主要是指2018年騰訊參與的猿輔導(dǎo)F輪融資，達到了經(jīng)營者集中申報標準，但未依法申報。
據(jù)了解，2018年11月29日，騰訊通過全資子公司Tencent Mobility Limited及其關(guān)聯(lián)方與猿輔導(dǎo)簽署了F輪股權(quán)認購協(xié)議，騰訊以16.52億元認購該輪融資發(fā)行股份的83.33%，交易后騰訊持有猿輔導(dǎo)15.41%的股權(quán)，取得對猿輔導(dǎo)的控制權(quán)，同日，猿輔導(dǎo)完成股權(quán)變更登記，屬于《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經(jīng)營者集中。
其中股權(quán)收購中，經(jīng)營者是否取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)是是否構(gòu)成經(jīng)營者集中的關(guān)鍵要件。
若構(gòu)成經(jīng)營者集中，并達到相應(yīng)標準，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。
查閱《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條規(guī)定可見，申報標準如下：
（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；
（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
這兩條標準，對于當下動則千億元營收的互聯(lián)網(wǎng)巨頭來說很容易觸及，且收購標的4億元營收門檻也不高。
根據(jù)財報顯示，2017年騰訊全球營業(yè)額為2377.60億元，中國境內(nèi)營業(yè)額雖未公布，但超過20億元也無可爭議。就猿輔導(dǎo)的營收，根據(jù)公開資料顯示，猿輔導(dǎo) 2016 年實現(xiàn)了1.2 億元營收，到2018年營收達到約為15億元。雖然2017年營收沒有公布，根據(jù)處罰已成事實，可見也超過4億元。
正如去年阿里、閱文、豐巢被罰時，市場監(jiān)管總局有關(guān)負責人表示，作出行政處罰決定時，主要考慮了兩方面的情況：一方面，根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，處理方式包括恢復(fù)到集中前的狀態(tài)以及50萬元以下的罰款；另一方面，上述幾家企業(yè)在行業(yè)內(nèi)影響力較大，投資并購交易較多，擁有專業(yè)的法律團隊，應(yīng)當熟悉經(jīng)營者集中申報制度，但未能主動申報，影響較為惡劣，因此決定在法律規(guī)定范圍內(nèi)予以頂格處罰，希望達到查處一批案件、規(guī)范一個行業(yè)的目的。
為何這些大公司的法律團隊，此前視《反壟斷法》而不見呢？
從回避到正視：VIE架構(gòu)的合規(guī)性問題
值得注意的是，此次接受處罰的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，多是VIE架構(gòu)（協(xié)議控制）公司，而在騰訊收購猿輔導(dǎo)股權(quán)案中，這兩家公司均是VIE架構(gòu)公司。
其中，騰訊注冊地是英屬開曼群島，2004年6月在香港聯(lián)交所上市，通過協(xié)議控制境內(nèi)主要運營實體深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司。猿輔導(dǎo)則是在2012年于開曼群島注冊成立，通過協(xié)議控制境內(nèi)主要運營實體北京猿力教育科技有限公司。
中國人民大學競爭法研究所執(zhí)行所長、區(qū)塊鏈研究院執(zhí)行院長、長江學者楊東在接受《商學院》雜志記者采訪時表示，在 VIE 架構(gòu)中，實際控制人不通過股權(quán)關(guān)系控制運營公司，而通過簽訂一系列協(xié)議的方式，實現(xiàn)對運營公司的經(jīng)營控制以及財務(wù)并表。實施控制的非運營公司注冊在海外，從而便于境外融資和稅務(wù)籌劃；而通過協(xié)議方式被控制的實際運營公司為內(nèi)資企業(yè)，通常在對外商投資有限制的領(lǐng)域持有資產(chǎn)和開展業(yè)務(wù)。
反壟斷領(lǐng)域?qū)＜?、斐石律師事?wù)所中國區(qū)管理合伙人周照峰在接受《商學院》記者采訪時表示，經(jīng)營者集中審查是反壟斷監(jiān)管的措施之一。長期以來，反壟斷領(lǐng)域?qū)IE架構(gòu)公司的監(jiān)管，存在一定的模糊地帶?！按蠹叶家詾榫惩庾缘腣IE架構(gòu)公司不用申報，實際上自 2008 年《反壟斷法》實施以來，監(jiān)管部門從沒有公開對此說明?？梢哉f，這是一個誤解?！?/p>
關(guān)于這一誤解形成的原因，楊東指出，雖然 VIE 架構(gòu)解決了內(nèi)資企業(yè)海外上市和國內(nèi)運營的兩難問題，但卻引發(fā)了與經(jīng)營者集中申報與審查有關(guān)的兩難問題。而造成過往回避態(tài)度的原因主要在于，經(jīng)營者集中申報人需要在《經(jīng)營者集中反壟斷審查申報表》中就“本項交易的合規(guī)性及集中各方在中國境內(nèi)的合規(guī)性”予以說明，而中國外商投資法律對于 VIE 架構(gòu)的合法性未置可否（2019 年發(fā)布的《外商投資法》最終亦刪去了有關(guān) VIE 的法律條款），使其成為灰色地帶。
他解釋到，由此導(dǎo)致，一方面申報人因無法確定合規(guī)性而回避申報；另一方面審查機構(gòu)因擔心被解讀為對 VIE 架構(gòu)合法性進行官方背書而回避受理。但隨著《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中明確提出，涉及VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍，這種回避態(tài)度也開始變化。
雖然明確一視同仁的監(jiān)管態(tài)度后，會導(dǎo)致部分企業(yè)因未依法申報而受罰，但是，至少從立法和監(jiān)管方面，已經(jīng)開始正視VIE架構(gòu)客觀存在及其合規(guī)性問題。這層“窗戶紙”在《反壟斷法》的監(jiān)管方面被捅破后，VIE架構(gòu)的合法性將發(fā)生怎樣的變化，還需要觀察。
投資眾多 騰訊是否會再“觸雷”？
“隨著去年以來反壟斷監(jiān)管的風向收緊，這個Miss understanding已經(jīng)被澄清了，所以，VIE架構(gòu)公司涉嫌違規(guī)也要被罰?！敝苷辗逭f道。
早在2020年11月，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》就指出，涉及協(xié)議控制（VIE）架構(gòu)的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。到了2021年2月，《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》正式出臺，這一條明確在冊。
周照峰表示，其實阿里去年接受處罰時，很多企業(yè)就應(yīng)該意識到問題的嚴重性，涉及VIE架構(gòu)的收并購案都應(yīng)該趕快申報，之前沒有申報的需要趕緊補報，否則會面臨罰款。
在很多企業(yè)還沒有緩過神來，罰單再來。不過，依照現(xiàn)行的2008年出臺的《反壟斷法》，如果經(jīng)營者集中不具有排除、限制競爭效果，即使頂格處罰也只有50萬元。
周兆峰表示，據(jù)他了解，《反壟斷法》新修的內(nèi)部稿件中，罰款最高額度或?qū)⑻嵘?00萬元以上。如果經(jīng)營者集中造成了排除、限制競爭效果，就需要恢復(fù)到集中前狀態(tài)?！澳鞘亲顗牡慕Y(jié)果，目前還沒有拆分過一家?！?/p>
楊東指出，如果進行行政處罰，亦需考慮處罰時效的起算時點問題。當然經(jīng)營者最好主動與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)溝通，尋求行政和解等柔性解決方案。
根據(jù)《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。
關(guān)于反壟斷領(lǐng)域，行政處罰追責的時效問題，從近來兩次集中處罰的經(jīng)營者集中未申報案看，最早可追溯至2017年的收并購行為。因為，此前阿里巴巴被罰，是源于阿里巴巴投資有限公司從2014年3月至2017年6月，先后三次合計收購銀泰商業(yè)73.79%股權(quán)，成為銀泰商業(yè)控股股東。
可見，在2017年之后涉嫌經(jīng)營者集中未申報的行為，都有可能被追溯執(zhí)法。
對于騰訊來說，這不是個好消息。
除了騰訊自研教育項目，投資是騰訊深耕在線教育賽道的重要方式。
根據(jù)黑板洞察研究院統(tǒng)計，截至到2020年12月初，僅在教育賽道，自2018年起，騰訊的投資就多達26起以上。比如，2020年投資了VIPKID旗下的大米網(wǎng)校、猿輔導(dǎo)、美術(shù)寶、火花思維等。但是，這些參與的融資中，有多少投資案例，如猿輔導(dǎo)一樣，取得了控制權(quán)，尚不得而知。
有觀點認為，反壟斷監(jiān)管趨嚴對于廣泛采用VIE架構(gòu)的教育行業(yè)來說，申報的流程將延長交易的時間表，加大結(jié)果的不確定性，未來，企業(yè)實施收并購的難度或?qū)⑸仙?/p>
根據(jù)現(xiàn)行的《反壟斷法》規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在收到經(jīng)營者集中的申報資料后，需要在一個月內(nèi)作出是否實施進一步審查的決定并告知；若需要進一步審查，則需要在九十日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定。
可見，自上報后，審查周期短則30天內(nèi)，長則90天內(nèi)，才會有一個尚不確定的結(jié)果，這為收并購案增加了難度。
據(jù)了解，2020 年 7 月 16 日，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局無條件批準了“上海明察哲剛管理咨詢有限公司與環(huán)勝信息技術(shù)（上海）有限公司新設(shè)合營企業(yè)案”，這被視為中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)首起無條件批準的涉 VIE 架構(gòu)的經(jīng)營者集中。
如果只是申報的程序性問題，今后，經(jīng)營者集中問題可能并不會影響騰訊后續(xù)的投資布局。只是，隨著平臺經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管風向變化，互聯(lián)網(wǎng)巨頭們下一次會在哪里“觸礁”，可能會是“暗礁”。
